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            对政府采购违法失信行为“同案不同罚”等现状的分析

            2017年10月11日 10:23 来源:中国政府采购报打印

               对政府采购违法失信行为给予处罚,是我国诚信社会、法治社会建设的重要内容。然而,目前各地对政府采购违法失信行为处罚的差异较大,有必要统一、规范处理处罚的标准和尺度。

              《政府采购法》第十三条明确,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。国务院有关法治政府建设的意见对规范行政裁量权提出了明确要求,十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也进一步强调建立健全行政裁量权基准制度。具体到政府采购领域,财政部2013年1月下发的《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》虽然对财政部门行使行政处罚裁量权行为作了规范,却并未详细阐明政府采购活动中的相关处罚。这也在客观上造成各地对政府采购违法失信行为的处罚标准、尺度不一。

              笔者查阅了自2013年6月底至2016年3月初在中国政府采购网发布的政府采购严重违法失信行为公告,在此期间,各级财政部门共处罚了近300个政府采购当事人,其中既涉及采购代理机构,也涉及投标人、供应商。这些严重违法失信行为发生的时间、地点不同,且由不同的财政部门进行处理,因而有些行为的情节及后果虽然较为一致,却有着不同的处理结果,对处罚决定有效范围的表述方式也不尽相同,部分表述不够规范,容易引发歧义,难免让别有用心的违法失信行为相关当事人有“空”可钻。

              第一,相同或高度相似的违法失信行为,受到的处罚不同。

              对提供虚假资料谋取中标的供应商,处罚不同。2015年9月8日,厦门市财政局发布公告,认定厦门中华职业学校参与政府采购项目招标时在投标文件中提供了虚假的职工社保缴费证明,最终谋取了中标资格。依据《政府采购法》第七十七条第一项之规定,决定将其列入不良行为记录名单,在处罚决定作出之日起一年内禁止其参加厦门市政府采购活动。而在2015年8月12日,青海省财政厅对青海润扬医疗器械有限公司作出处罚,认定其在参与青海省卫生计生委县级医院能力建设项目第四包的采购活动中存在提供虚假材料、谋取中标成交的情形,依据《政府采购法》第七十七条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第18号令,以下简称18号令)第七十四条规定,对其处以中标金额10‰的罚款,列入不良行为记录名单,在三年内禁止参加政府采购活动。

              对未按规定发布政府采购项目信息的采购代理机构,处罚不同。因陕西正大招标有限公司未依法在指定的政府采购信息发布媒体发布某采购项目信息,青海省财政厅于2016年1月11日发布公告,认定其违反了《政府采购法》第十一条、《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第八条等规定,依据《政府采购法》第七十八条和《条例》第六十六条、第六十八条规定,对其处以5000元人民币的罚款,在1年内禁止其代理政府采购业务。而财政部于2015年12月30日发布的第三百一十七号政府采购信息公告显示,2015年3月至8月,财政部在2015年政府采购代理机构监督检查工作中发现,江苏舜天机械进口有限责任公司被抽查的部分项目存在未发布中标公告、未在指定媒体上发布招标公告和中标公告、招标文件设置供应商注册资金限制条款、未从财政部门设立的政府采购评审专家库中抽取专家的情形,违反了《政府采购法》第十一条、第二十二条第二款,18号令第十四条、第二十一条第二款、第四十八条、第六十二条第一款,《政府采购信息公告管理办法》(财政部第19号令,以下简称19号令)第七条、第八条第四项,以及《政府采购促进中小企业发展暂行办法》第三条的规定。根据《政府采购法》第七十一条第三项,18号令第六十八条第二项、第四项、第五项,19号令第三十条第一项、第二项的规定,对其作出警告的行政处罚。

              显然,上述两组案例中的违法失信行为相同,却受到了不同程度的处罚(列入不良记录名单、罚款、禁止一定时间内参加政府采购活动或警告)。

              第二,关于禁止参加政府采购活动的表述,很多处罚机关都作了地域上的限定。如,福建省财政厅于2016年1月28日对福州龙慧力计算机有限公司因串通投标作出的行政处罚决定为“处以有关项目采购金额千分之五的罚款即人民币6394.25元,列入不良行为记录名单,一年内禁止参加福建省省级政府采购活动”;苏州市相城区财政局于2015年11月17日对山东金得信商用厨具有限公司因提供虚假材料谋取中标作出的行政处罚决定为“处以中标金额2206640元千分之七即人民币壹万伍仟肆佰肆拾陆元肆角捌分(15446.48元)的罚款,列入不良行为记录名单,在二年内禁止参加相城区政府采购活动”;宁波市江东区财政局于2015年8月11日对宁波市鄞州鼎新教育办公设备有限公司因提供的中国环境标志产品认证证书、CQC中国环保产品认证证书系虚假材料作出的行政处罚决定为“处以罚款人民币叁仟柒佰玖拾伍元(¥3795.00),列入不良行为记录名单,在一年内禁止其参加宁波市江东区政府采购活动”……凡此种种,不一而足。

              在笔者看来,对供应商参加政府采购活动作地域上的限定,这种表述不够规范,易引起歧义。如果行政处罚决定明确禁止其参加福建省省本级、苏州市相城区等某一行政区域内的政府采购活动,言外之意是否表明,这些地域之外的政府采购活动,违法失信行为当事人仍然可以参加呢?显然不是。当前,我国政府采购违法失信行为“一地处罚、全国禁赛”,国务院《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》也要求建立多部门、跨地区的信用联合奖惩机制,让守信者一路畅通、失信者寸步难行。笔者建议,无论哪个地方、哪一级别的财政部门,在禁止违法失信行为当事人参加政府采购活动时,不必限定为某一具体区域,统一表述为“在××期限内禁止其参加政府采购活动”即可。

              实践中,政府采购行政处罚自由裁量权往往偏大,加之缺乏必要约束,执行过程中难免出现处罚不公、以罚代管甚至只罚不管的现象。笔者提出以下建议,供业内人士和立法者参考。

              行使政府采购监督处罚自由裁量权应合法、公正、规范。合法,即严格依据政府采购有关法律法规行使自由裁量权。公正,即出于公心,坚决克服行政处罚“同案不同罚、合法不合理”等现象,避免出于私利或打击报复。规范,即出具行政处罚决定时,可统一将违法经营额、违法交易次数、违法交易时长等作为基础因素,结合主观过错、悔改表现、累犯初犯、危险程度、损害后果等,确定处罚种类、档级。行政处罚决定还应用语规范、表述准确完整。

              依据过罚相当的原则,制定政府采购违法行为行政处罚裁量标准。笔者认为,要想从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题,应在法律法规规定的处罚行为、种类和幅度的范围内予以具体化,针对不同情形给予不同量罚。此外,制定裁量标准的目的是防止“轻错重罚、重错轻罚”,有必要对政府采购违法行为作出级别划分,明确什么样的情节属于严重情节、什么样的情节属于一般情节,从而对违法相关当事人处以哪一层级、何种类型的处罚。卫华 郑建中 河南省济源市政府采购管理办公室)

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